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企業勞動用工風險與防范
文章來源:admin 丨發布時間:2016/5/6 丨瀏覽次數:231108
企業勞動用工風險與防范
來源:云南華匯律師事務所  劉小玲律師
 [推薦語]:勞動用工風險是每個企業面臨的問題,說到用工風險,可能所有用人單位都有各種各樣的問題有待解決,譬如:有的員工在出差時突然失蹤,員工家屬上門要人或要求按工傷予以賠償;有的員工錄用后被發現竟然是在逃通緝犯;有的員工在離職后就單位沒有為其購買社保提起索賠、或要求支付經濟補償金;有的錄用的是外國人,但卻不知道錄用外國人需具備哪些手續;有的業務員收到客戶業務款后,據為己有,或干脆一走了之;有的為工作駕車外出時出了交通事故,或員工本人受傷或死亡,或員工撞傷或撞死了別人……
以上種種,涉及的法律不但包括通常的勞動法律、法規、規章,還包括《民法通則》、《公司法》、《保險法》、《道路交通法》以及各種司法解釋和規范性文件,可謂交叉性、綜合性極強。但不管是哪部法律、法規,其都有一個共同的特點,那就是注重?;だ投咭環降娜ㄒ?。而對于合同雙方,法律偏重任何一方的權益,則必然導致另外一方的權益受到限制。特別是將于2008年1月1日生效的《勞動合同法》,更是對勞動者的權益規定的更明確,而對用工單位的權益和違法應承擔的法律后果做了更嚴格的限制和處罰。這就意味著,用人單位不但要投入巨額資金承擔所有的經營風險,還要在勞動用工方面承擔巨大的社會責任。
為此,我們推薦這篇由勞動用工專業律師劉小玲的主題講座的講稿,供您閱讀參考,希望能給您的企業帶來幫助。
推薦人:廖海燕
                                                                            聯系方式:13529303190
    當然,一部注重?;と跽呷ㄒ嫻姆晌摶墑親鷸厝巳?、符合國際潮流、體現進步的法律,但法律制度總是有其自身的歷史局限性和滯后性,社會永遠是不斷發展變化的,法律不能囊括、預知、窮盡所有的社會現象,也不可能使所有群體的利益都實現真正意義上的平等。作為強勢一方的用人單位,在國家勞動用工相關配套措施并不完備的情況下,如何采取措施自救,就是用人者需要慎重考慮的問題。
基于此,本所特推出“勞動用工風險防范”這一服務項目。我們的理念是:一個好的法律服務工作者,不應只是刻板的對人們說教,讓人們遵守法律,因為人們恰恰總是不可避免地在不經意中或多或少的觸犯法律。我們的服務宗旨是不但要讓客戶懂得遵守法律,更關鍵的是懂得運用和選擇,在某些特定的情況下,您也許會發現法律并不能解決所有的問題,或者考慮到法律程序的漫長性以及現實操作的艱難性,您可能需要作出權衡與取舍,若不得已作出了與法律相沖突的行為或已經違法的情況下,那您至少應知道怎么應對,才會使自己的風險降到最小,這時,律師的職責就是幫您作出有效提示并協助您解決難題。
當然,要切實作到將用工單位的用工風險防范于未然,是一個很復雜、很系統的過程,需要借助的載體和手段很多,涉及的方方面面也很多,譬如勞動合同的審查、員工管理規章制度、員工獎懲制度、財務管理制度的建立與運作、業務接洽工作流程的設定、員工個體差異的區別對待等等,只有把各種因素系統、全面地綜合起來考慮并健全起來,才能談的上真正的防范,不可能在今天這個小小的交流中得到解決辦法,所以,我們今天只針對一些基本的概念性問題和常識問題做一個簡單交流。
第一部分     勞動用工中常見、常用的概念
一、勞動關系與勞務關系的的概念及區別。
區別:
    (一)、規范和調整勞動關系與勞務關系在法律依據方面的主要區別
    勞動關系由《中華人民共和國勞動法》規范和調整,而且建立勞動關系必須簽訂書面勞動合同。勞務關系由《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》進行規范和調整,建立和存在勞務關系的當事人之間是否簽訂書面勞務合同,由當事人雙方協商確定。
    (二)、勞動關系主體與勞務關系主體的區別
    勞動關系中的一方應是符合法定條件的用人單位,另一方只能是自然人,而且必須是符合勞動年齡條件,且具有與履行勞動合同義務相適應的能力的自然人;勞務關系的主體類型較多,如可以是兩個用人單位,也可以是兩個自然人。法律法規對勞務關系主體的要求,不如對勞動關系主體要求的那么嚴格。
    (三)、當事人之間在隸屬關系方面的區別
    處于勞動關系中的用人單位與當事人之間存在著隸屬關系是勞動關系的主要特征。隸屬關系的含義是指勞動者成為用人單位中的一員,即當事人成為該用人單位的職工或員工(以下統稱職工)。因為用人單位的職工與用人單位之間存在勞動關系這是不爭的事實。而勞務關系中,不存在一方當事人是另一方當事人的職工這種隸屬關系。如某一居民使用一名按小時計酬的家政服務員,家政服務員不可能是該戶居民家的職工,與該居民也不可能存在勞動關系。
    (四)、當事人之間在承擔義務方面的區別
    勞動關系中的用人單位必須按照法律法規和地方規章等為職工承擔社會保險義務,且用人單位承擔其職工的社會保險義務是法律的確定性規范;而勞務關系中的一方當事人不存在必須承擔另一方當事人社會保險的義務。如居民不必為其雇用的家政服務員承擔繳納社會保險的義務。
    (五)、用人單位對當事人在管理方面的區別
    用人單位具有對勞動者違章違紀進行處理的管理權。如對職工嚴重違反用人單位勞動紀律和規章制度、嚴重失職、營私舞弊等行為進行處理,有權依據其依法制定的規章制度解除當事人的勞動合同,或者對當事人給予警告、記過、記過失單、降職等處分;勞務關系中的一方對另一方的處理雖然也有不再使用的權利,或者要求當事人承擔一定的經濟責任,但不含當事人一方取消當事人另一方本單位職工“身份”這一形式,即不包括對其解除勞動合同或給予其他紀律處分形式。
    (六)、在支付報酬方面的區別。勞動關系中的用人單位對勞動者具有行使工資、獎金等方面的分配權利。分配關系通常包括表現為勞動報酬范疇的工資和獎金,以及由此派生的社會保險關系等。用人單位向勞動者支付的工資應遵循按勞分配、同工同酬的原則,必須遵守當地有關最低工資標準的規定;而在勞務關系中的一方當事人向另一方支付的報酬由完全由雙方協商確定,當事人得到的是根據權利義務平等、公平等原則事先約定的報酬。
當勞動關系與勞務關系交叉時的處理:
根據勞動部發布的《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》指出:派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持者勞動關系,應當與原單位簽訂勞動合同,原單位可就勞動合同的有關內容在與合資、參股單位訂立勞務合同時,明確職工的工資、保險、福利、休假等有關待遇。
為什么要區分兩者的概念:與勞動待遇息息相關,特別是當損害事故發生時,與用人單位的責任承擔方式和范圍有很大關系!
案例:馬昌軍系某肥料廠的供銷員, 2006年2月23日下午,馬昌軍用自備農用車將七噸復合肥從肥料公司處運往某肥料銷售公司,銷售公司按每噸40元的標準向馬昌軍支付了運費。返回時馬昌軍應銷售公司的要求將一噸有機肥送到肥料公司(但沒有明確這一噸有機肥是屬于以前銷售后剩余的退貨還是屬于賣給肥料公司的,只說是送過去就行了,后來肥料公司說是從銷售公司買來的),并按每噸25元的標準收取了銷售公司支付的運費。當晚十時許,馬昌軍到達肥料公司,在下車開單位大門的過程中其自備農用車發生滑坡,馬昌軍被撞,致使右手受傷。馬昌軍于2006年8月20日向勞社局申請工傷認定,該局經調查,于2006年9月22日作出了工傷認定決定,該決定認為馬昌軍所受傷害不符合《工傷保險條例》規定的工傷認定情形,因此,不予認定工傷。馬昌軍對該決定不服,向人民政府提起行政復議,人民政府于2006年11月27日作出復議決定,維持了勞社局作出的不予工傷認定決定。馬昌軍仍不服,于2006年12月30日向人民法院法院提起行政訴訟。
另查明,馬昌軍運送的七噸復合肥和一噸有機肥貨款均由銷售公司與肥料公司直接結算,該兩筆業務也非馬昌軍以供銷員身份與銷售公司達成。
爭議:對于馬昌軍的受傷到底算不算工傷,人們有兩種不同的觀點:
    一種認為可以認定為工傷,原因是2006年2月23日,馬昌軍用自備的農用車將七噸復合肥從肥料公司送至銷售公司,后回程時運送一噸有機肥回肥料公司處時受傷,馬昌軍是肥料公司的供銷員,其以供銷員的身體洽談了這兩筆業務,就能認定為因工作原因受傷。雖然肥料公司舉證證明了馬昌軍洽談這兩筆業務并非是受單位領導的指派,但供銷員的職務就是洽談業務,根據其業務性質,可以自行決定如何洽談業務,且肥料公司也未舉證證明其內部規章規定供銷員洽談業務必須受單位領導的指派,從勞動法律、法規?;と跽叩牧⒎ㄗ謚汲齜?,馬昌軍可認定為工傷。
    另一種認為不能認定為工傷。理由是馬昌軍系肥料公司的供銷員,但不屬于該廠的兼職駕駛員。事發當日下午,馬昌軍用自備農用車將七噸復合肥運往銷售公司,回程時未經肥料公司的指派,接受銷售公司的勞務,將一噸有機肥運至肥料公司,且收取了銷售公司支付的運輸費,此時,其已與銷售公司形成了勞務關系,并非是履行肥料公司工作職務之行為。因此,馬昌軍在運送有機肥的勞務過程中受到的傷害不符合工傷認定的情形。
 那么,到底那種觀點正確呢?我們先來看看法院是怎么認定的:
     一審法院認為,馬昌軍與肥料公司簽訂了勞動合同,系肥料公司的供銷員。2006年2月23日,馬昌軍運送七噸復合肥至銷售公司,后回程時運送一噸有機肥回肥料公司處的行為并無肥料公司相關領導指派,且該兩筆業務均非馬昌軍以供銷員身份與銷售公司洽談達成,貨款由銷售公司與新源公司直接結算。馬昌軍收取銷售公司支付的運費而為其運送貨物,此時的運輸行為并非履行工作職責,在此過程中受到的傷害也不符合《工傷保險條例》規定的“在工作時間和工作場所內,因工作原因受到事故傷害”的情形。據此,該院判決維持了勞社局作出的工傷認定決定,駁回了馬昌軍的訴訟請求。
    一審法院判決后,鄧昌軍不服,向中級人民法院上訴稱,勞社局在作出決定前,未將肥料公司的證據材料交上訴人質證,也未聽取上訴人的意見,屬行政程序違法。上訴人用自備車為肥料公司運送貨物,一直得到肥料公司的認可,實際上起到廠車的作用。上訴人是否應當收取運輸費用,亦聽從肥料公司的支配。上訴人開車送貨屬于肥料公司經營活動的組成部分,是履行工作職務的行為。上訴人在運輸中受到的傷害應認定工傷。勞社局作出的工傷認定事實不清,請求二審法院判決撤銷原審判決及勞社局的工傷認定決定。
    肥料公司答辯稱,馬昌軍用自備車在下班后為自己送貨,且收取了銷售公司的運輸費,其運輸行為與肥料公司沒有任何關系。馬昌軍所受的傷害不在工作時間和工作地點,不屬于履行職務的行為,依法不能被認定為工傷。
    中級人民法院經審理認為,勞社局受理了馬昌軍工傷認定申請后,及時向肥料公司發出了限期舉證通知,肥料公司在限期內提供了相關的證據材料。同時,勞社局根據審核的需要,對相關的人員進行了調查核實,并在法定期限內作出工傷認定的決定,其程序上并無違法之處。另外,根據勞社局在原審舉證期限內提供的證據證明,馬昌軍系肥料公司的供銷員,但不屬于該廠的兼職駕駛員。事發當日下午,馬昌軍用自備農用車將七噸復合肥運往銷售公司,回程時未經肥料公司的指派,接受銷售公司的勞務,將一噸有機肥運至肥料公司,且收取了銷售公司支付的運輸費,此時,其已與銷售公司形成了勞務關系,并非是履行肥料公司工作職務之行為。因此,馬昌軍在運送有機肥的勞務過程中受到的傷害不符合工傷認定的情形,勞社局作出的不予認定工傷的決定事實清楚,適用法律正確,原審判決駁回上訴人的訴訟請求并無不當,二審應予維持。據此,二審法院判決駁回上訴,維持原判。
    [評析]
國務院《工傷保險條例》第十四條規定,職工在工作時間和工作場所內,因工作原因受到事故傷害的,應當認定為工傷。馬昌軍是肥料公司的供銷員,其工作時間、工作地點不固定,要認定其是否構成工傷,只能以工作原因作為定案的關鍵。如果我們換一種情況,假設他運送的這一噸有機肥是銷售公司從肥料公司買來后銷售剩下的,且依據兩公司的約定,對于銷售不完的產品,銷售公司有權按原價退回給肥料公司,而馬昌軍雖然并不知道,也沒有受指派,只是經銷售公司臨時告訴并要求代為運送到肥料公司,同時也收收取運費,結果又會怎么樣呢?
二、全日制勞動合同與非全日制勞動合同的定義、區別與應用
所謂全日制,顧名思義,就是指以正常工作日為計算單位的工作制度,具體地講就是按一周五個工作日,每日8個工作時為標準化的工作制。是與小時工相對應的一個概念。而非全日制,根據新的勞動合同法的規定(具體見第六十八條)是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。
   非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議,法律沒有強制性規定必須得簽定書面勞動合同
  從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。
  第七十條 非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。
  第七十一條 非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工,用人單位不向勞動者支付經濟補償。
  第七十二條 非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準。
  非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。   
三、合同期、服務期、見習期、學徒期、實習期與試用期的區別與應用
1、什么是合同期?
勞動合同的期限簡稱合同期,是指用人單位與員工在勞動合同中約定的員工在用人單位工作時間的具體期限法。分為固定期限﹑無固定期限和以完成一定的工作為期限三種類型法。勞動合同期應當由用人單位和勞動者協商確定法。在勞動合同期內,員工可以通過提前三十天書面通知單位的方式解除勞動合同關系,員工不必額外向單位支付離職費用。
2、什么是服務期?
服務期指的是用人單位和勞動者在勞動合同簽訂之時或勞動合同履行的過程之中,用人單位出資招用﹑培訓或者提供特殊待遇后,經雙方協商一致確定的一個服務期限法。在該期限內,勞動者如果提前離職不再履行該服務期限的約定,應當支付相應的違約金法。服務期并不是在所有的勞動關系中都可以隨便設定的,只有當用人單位為員工提供了特殊待遇或出資招用﹑培訓的情況下,才有權設定服務期,進而約定違約金法。
3、服務期比合同期長該怎么辦?
勞動合同期與服務期應同步履行,但在實際案例中服務期長于勞動合同期,那么在合同期已滿服務期不滿的時候,雙方勞動關系應當如何處理呢?約定的服務期限長于勞動合同期限的,勞動合同應順延至服務期滿。勞動合同期滿用人單位放棄對剩余服務期要求的,勞動合同可以終止,但用人單位不得追索勞動者服務期的賠償責任,即不能要求員工支付違約金或賠償招用的費用等。勞動合同期滿后,用人單位繼續提供工作崗位,要求勞動者繼續履行服務期的,雙方當事人應當續訂勞動合同。因續訂勞動合同的條件不能達成一致的,雙方當事人應按原勞動合同確定的條件繼續履行。繼續履行期間,用人單位不提供工作崗位,視為其放棄對剩余服務期的要求,勞動關系終止法。
4、什么是見習期?
  見習期是對應屆畢業生進行業務適應及考核的一種制度,不是勞動合同制度下的概念,而是人事制度下的做法。根據相關規定,用人單位招收應屆畢業生后,原則上都要安排見習,期限為一年。對入學前已從事一年以上有關專業實際工作的,經所在單位批準,可免去見習期。見習期滿如果合格,則對該職工辦理轉正手續,為其評定專業職稱,聘任相應職務,確定工作崗位。如果見習期滿,達不到見習要求的,可延長見習期半年到一年,或者降低工資標準;表現特別不好的,可予以辭退,由學校重新分配。因此從性質上看,見習期也是一種試用期。
5、見習期和試用期有什么區別?
  在實行勞動合同制度后,見習期制并沒有被廢除,而是與試用期共同存在。這樣就出現了有些用人單位要求畢業生有一年的見習期,有些單位則直接與畢業生約定一年的試用期,試用期過后即作為正式員工?;褂幸恍┑ノ?,既規定了見習期,又規定了試用期,并且把試用期作為見習期的一部分。勞動部在1996年全面實行勞動合同制時也以復函的形式規定“關于見習期與試用期。大中專、技校畢業生新分配到用人單位工作的,仍應按原規定執行為期一年的見習制度,見習期內可以約定不超過半年的試用期?!庇捎詵煞ü娑約捌諛詰娜ɡ邐衩揮芯嚀宓墓娑?,因此,見習期與現行的勞動合同制確實有不相適應之處。不少有識之士已經提出,見習期制應盡早明確廢除。
  在廢除見習期制度之前,如果用人單位僅僅規定了見習期,則見習期內的待遇及勞動關系,仍然按照國家人事部門及高等院校有關見習期的規定執行。如果用人單位既規定了見習期,又規定了試用期,則在試用期內執行勞動法有關試用期的規定,試用期結束后的見習期內,按人事部及高等院校關于見習期的規定執行。
6、見習期期間可以離職嗎?
  如果員工在見習期內辭職,并與用人單位發生糾紛,由于這類糾紛從性質上說仍是基于勞動關系的存續與否而產生的,因此雙方可以按照勞動爭議的解決程序處理爭議。
7、什么是學徒期?
根據勞動部勞辦發[1996] 5號文件規定,學徒期是對某些工作崗位的新招人員熟悉業務、提高工作技能的一種培訓方式,在實行勞動合同制后,這一培訓方式應繼續采用,并按照技術等級標準規定的期限執行。試用期和學徒期包括在勞動合同期限內,試用期和學徒期可以同時約定,但試用期不得超過半年。
8、什么是實習期?與見習期同。
四、有固定期限合同與無固定期限合同的概念及區別,無固定期限合同與過去的“固定工”是否同義?
    勞動合同法:第十二條 勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
    第十三條 固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。
    用人單位與勞動者協商一致,可以訂立固定期限勞動合同。
    第十四條 無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。
    用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同:
    (一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;
    (二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;
    (三)連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的。
    用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
    第十五條 以完成一定工作任務為期限的勞動合同,是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。
    用人單位與勞動者協商一致,可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
五、保密協議、競業限制協議
勞動合同法:第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。
    對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。
    第二十四條 競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定,競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
    在解除或者終止勞動合同后,前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位,或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限,不得超過二年。
案例:邵某系某電子設備公司電氣工程師,在公司內擔任技術部門主管,主要從事產品開發工作,與公司訂有無固定期勞動合同。去年,公司組織邵某和其他幾名技術部門員工一起開發一種新的電子產品,在取得了初步成果的基礎上,公司準備投入資金進一步開發。為了保證新產品的順利開發和新產品在市場競爭中立于不敗之地,公司要求與邵某等員工簽訂保密協議。協議約定:參與研制此項目的員工對項目研制過程和結果予以保密,如果因個人原因離開本公司的,則在三年之內不得前往與本公司有競爭關系的企業工作;作為補償,公司在內合同結束時給予一定的經濟補償費。邵某等員工對保密協議沒有異議,雙方簽字生效。
  今年,邵某認為公司給予產品研發人員的待遇太低,而本市某生產同等性能電子產品的另一電子企業可以提供較高的工資待遇,于是,邵某即以個人原因為由向公司提出辭職要求解除勞動合同,根據有關規定,公司同意了邵某的辭職申請,支付了保密協議約定的經濟補償費,雙方結算辦理了相關離職手續。辭職后,邵某便與該企業聯系,經多次協商,邵某與該企業簽訂了勞動合同,并進入該企業工作。
  電子設備公司發現邵某在生產同類產品的企業工作,即與邵某聯系,認為邵某違反了雙方簽訂的保密協議,要其離開該企業,邵某未予同意,電子設備公司即訴至勞動爭議仲裁委員會,要求邵某履行保密協議離開該企業。
  邵某認為:辭職權和自由擇業權是勞動法賦予勞動者的權利,企業無權干涉,自己辭職后前往其他企業工作的行為是完全合法的。
  公司認為:公司與邵某簽有保密協議,約定了邵某離開公司后三年內不得進入與公司有競爭關系的企業工作,公司為此向邵某支付了經濟補償金。因此,邵某應當遵守保密協議,立即離開與公司有競爭關系的企業。
  本案的爭議焦點是:企業能否與勞動者約定競業限制協議,如果約定了,是否影響了勞動者的自由擇業權。
  所謂竟業限制,就是承擔保密義務的勞動者在離開用人單位一定期限內不得自營或者為他人經營與原用人單位有競爭的業務。竟業限制的目的之一就是防止從業人員利用企業的商業秘密為自己和他人謀利益,維護市場經濟正常秩序。從法律規定的設置上看,競業限制已成為?;ど桃得孛艿鬧匾侄??!獨投ā飯娑ǎ骸襖投賢筆氯絲梢栽誒投賢性級ūJ賾萌說ノ簧桃得孛艿撓泄毓娑ā?;競業限制的基本條件是:(1)勞動者承擔保守企業商業秘密的義務,(2)競業限制的范圍是不得自營或者為他人經營與原用人單位有競爭的業務,(3)竟業限制的期限是離開用人單位后最長不得超過兩年,(4)給予受竟業限制的勞動者以經濟補償。具備上述幾個條件,競業限制合同或協議才發生效力。
  自主擇業權是法律賦予勞動者的基本權利之一,它保證了勞動者能夠根據自己的意愿自由的選擇勞動對象。然而就像其他各種權利必有對等的義務一樣,自主擇業權也有對等的義務,競業限制就是對負有保守商業秘密義務勞動者擇業權的對等義務,其目的主要是為了維護社會公共利益,維護正常的社會秩序。
  本案中,邵某因參與了電子設備公司的新產品研制而掌握了該公司的商業秘密,電子設備公司通過與開發新產品的員工簽訂保守商業秘密的競業限制協議來?;て笠檔暮戲ɡ?,盡管對邵某的擇業權進行了適當的限制,但根據有關規定是合法有效的。因此,邵某辭職后進入有競爭關系的企業參與同類產品的研制工作違反了與電子設備公司的保密協議,屬違約行為,邵某應當履行保密協議中的競業限制約定,離開該企業。
六、培訓協議、服務期與違約金
勞動者與企業解除勞動合同時,經?;嵋蛭嘌搗延玫吶獬ノ侍夥⑸?。目前,某些企業存在一些不夠規范和不盡合理的做法。例如,有的企業內部規章制度規定,只要職工提出解除勞動合同、調離原單位,不論單位是否出資培訓過,均需交納一定數額的培訓費;有的企業在解除合同時,不顧勞動者在本企業工作時間長短,對其出資培訓的職工一律要求全額賠償等等。
    第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
我們建議,對培訓費賠償問題具體應按以下原則處理:
    1、如果企業確實對員工出資培訓,并能提供相應的支付憑證,才可以要求員工賠償培訓費用,這是前提條件。
    2、一般而言,只有員工單方面提出與企業解除勞動關系時,企業才可以要求員工賠償培訓費,一般不得要求其賠償已出資的培訓費。除非員工因違紀等重大過錯而被企業要求解除勞動關系的,企業則有權要求賠償有關培訓費用。
    3、勞動者在符合有關規定或勞動合同約定的情況下 解除勞動關系,企業不得要求其賠償培訓費;除非員工違反規定或約定解除勞動合同,并對用人單位造成損失的,用人單位可以要求勞動者賠償培訓費;在合同期內員工提出解除勞動關系,用人單位可以要求勞動者支付培訓費用。
    4、關于具體如何賠償的問題,可按培訓合同執行;未簽定培訓合同的按勞動合同執行,但培訓合同與勞動合同中對勞動者違約賠償的約定,不得違反有關政策法規的約定,否則無效。因培訓費賠償問題而發生爭議的,可由有關勞動爭議處理機構進行處理。
    5、勞動者賠償培訓費的具體支付辦法是:如約定服務期的,則按服務期等分出資數額,以職工已履行的服務期限遞減支付;沒有約定服務期的,按勞動合同期等分出資數額,以職工已履行的服務期限遞減支付;雙方對遞減計算方式已有約定的,從其約定。
    關于單位是否有權索要培訓費:對于單位是否有權索要培訓費的問題,勞動部《關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》中指出:用人單位用于勞動者職業技能培訓費用的支付和勞動者違約時培訓費的賠償可以在勞動合同中約定,但約定勞動者違約時負擔的培訓費和賠償金的標準,不得違反勞動部《違反《勞動法》有關勞動合同規定的賠償辦法》等有關規定。該辦法規定:勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同,對用人單位造成損失的,勞動者應賠償用人單位如下損失:1、用人單位招收錄用其所支付的費用;2、用人單位為其支付的培訓費用,雙方另有約定的按其約定辦理;3、對生產、經營和工作造成的直接經濟損失;4、勞動合同約定的其他賠償費用。據此,勞動者提出辭職,單位是有權要求索要培訓費用的。        
七、勞務派遣
八、工傷與社保
第二部分    常見的勞動用工糾紛及其表現形式
一、職工自動離職引發的糾紛。
孫某2001年大學畢業后被分配到A公司工作,任該公司產品開發中心技術員。2002年9月25日,A公司與孫某簽訂了有效期為5年的勞動合同,合同的具體期限為2002年10日1日起至2007年9月30日止。2003年8月,A公司決定選派孫某到美國接受培訓,雙方簽訂了一份《出國培訓協議書》,該協議書明確規定:“乙方(即孫某)培訓學習結束后,必須在甲方(即A公司)服務滿10年。如乙方違約,給甲方的工作和經濟帶來損失,須按出國培訓費的2倍賠給甲方”。2004年1月,孫某受A公司委派前往美國一電腦科技公司接受業務培訓,學習電路設計系統的有關技術,為此,A公司共支付培訓費用等合計9560美元。培訓期滿后,孫某仍繼續在A公司工作。
    2004年12月,某國際經濟技術合作公司接受韓國一公司委托,在國內招聘有關人員進行輸出。孫某得知信息后,便瞞著A公司以機電設備廠職工的名義報名應聘,該機電設備廠為孫某出具了“同意本單位職工孫某派往韓國執行勞務合同”的函件外,還在孫某的《中國公民出國(境)申請審報表》中“單位意見”欄內簽署了“同意出國”的意見。據此,某國際經濟技術合作公司按照相關規定辦理了孫某出國的有關手續。2005年8月,孫某在A公司辦理了探親休假手續,在休假期間,孫某飛赴韓國,8月29日是孫某的探親休假期滿之日,可A公司卻發現孫某沓無音信。后經多方調查,A公司才得知孫某早已以某機電設備廠職工的身份,遠在異國他鄉工作了近一個月時間。
    A公司對孫某培養多年,并且送其出國接受培訓,可最終的結果是:孫某在事前不打招呼的情況下,一走了之,致使公司的生產遭受影響。于是,A公司一怒之下,向當地法院提起訴訟,要求被訴人孫某支付違約金19120美元。法院經審理認為,A公司與孫某簽訂的勞動合同及《出國培訓協議書》有效,孫某未經工作單位A公司同意,擅自以第三人某機電設備廠職工的名義進行勞務輸出,違反了國家勞動法律法規的規定,應當承擔相應的違約責任。于是依據有關法律規定作出判決,被訴人孫某支付A公司違約金19120美元。  
    斷案者
不辭而別導致職工敗訴
   “本案因勞動者自動離職,強行解除與用人單位的勞動關系而引發。是一起比較典型的勞動合同爭議案件?!崩ヌ┞墑κ攣袼銜景附辛訟晗阜治?。
    錢律師認為,首先孫某自動離職,強行解除與A公司的勞動合同不符合相關規定。勞動合同的解除,是指勞動合同當事人提前終止勞動合同的法律效力。除與用人單位協商解除勞動合同外,依據《勞動法》第31條、第32條之規定,勞動者單方面解除勞動合同的情況有如下兩種:其一:勞動者以書面形式提前30日通知用人單位的,勞動者可以解除勞動合同;其二,有下列情形之一的,勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同:(1)在試用期內的;(2)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;(3)用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。
    本案例中,孫某自動離職、奔赴韓國工作是在其休探親假期間,A公司得知孫某自動離職的事實,其尚在赴韓國之后,因此,孫某在強行解除勞動合同前,根本未通知用人單位A公司。此外,孫某已在A公司工作數年,其工作期間并非處在試用期內,同時,也不存在用人單位A公司以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動等的情況,因此,孫某自動離職,強行解除勞動合同不符合法律規定。
    其次,孫某自動離職,強行解除與用人單位的勞動關系是一種違約行為,依法應承擔賠償責任。本案例中,A公司與孫某分別于2002年、2003年簽訂的兩份勞動合同均是在平等、自愿、協商一致的基礎上簽訂,“服務滿10年”及“按出國培訓費用的2倍賠給甲方”等的勞動合同條款并不違反勞動法律、法規的規定,因此,孫某與A公司簽訂的兩份勞動合同均合法有效。雙方必須恪守勞動合同的有關規定。勞動合同明確規定孫某須在A公司工作滿10年。孫某在不具備解除勞動合同條件的情況下,不辭而別,利用勞動輸出到國外掙錢,明顯違背了勞動合同的相關規定,屬違法行為。此外,根據原勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》的有關規定,本案中,孫某擅自解除勞動合同已構成違約,法院判其承擔出國培訓費用2倍的賠償金符合相關法律法規的規定。
    總之,從上述分析可以得出這樣的結論,無論是用人單位,還是勞動者,都必須“重合同、守信用”,違約者的結果只能是敗訴。
    政策問答
    問:如在合同中寫道:勞動報酬為每月1000元/月,加班基數為495元/月,這合法嗎?
    答:在勞動合同中約定了職工本人工資標準,又約定了加班工資基數,應該按就高不就低的原則確定加班工資基數。同時,根據勞動法第四十四條,勞動者加班所得的工資應當高于其正常勞動所得工資水平。
    問:企業未及時辦理終止合同的手續也未辦理續訂勞動合同手續,可以要求經濟補償金嗎?
    答:關于您的這種情況,應當按北京市勞動合同規定第四十五條來處理,即勞動合同期限屆滿,因用人單位的原因未辦理終止勞動合同手續,勞動者與用人單位仍存在勞動關系的,視為續延勞動合同,用人單位應當與勞動者續訂勞動合同。
    當事人就勞動合同期限協商不一致的,其續訂的勞動合同期限從簽字之日起不得少于1年;勞動者在用人單位連續工作滿10年以上,勞動者要求續訂無固定期限勞動合同的,用人單位應當與其續訂無固定期限勞動合同。用人單位經與勞動者協商一致,可以解除勞動關系,并向勞動者支付經濟補償金;勞動者要求解除勞動關系的,勞動關系即行解除,用人單位可以不支付經濟補償金。如果你本人提出解除勞動關系是不能獲得經濟補償的。
    政策小常識
    問:勞動者與用人單位發生爭議后,可通過哪些程序解決?
    答:根據《勞動法》和《企業勞動爭議處理條例》的規定,勞動者與用人單位發生勞動爭議后,可按照以下幾個程序解決:
  (1)雙方自行協商解決。當事人在自愿的基礎上進行協商,達成協議。(2)調解程序。不愿雙方自行協商或達不成協議的,雙方可自愿申請企業調解委員會調解,對調解達成的協議自覺履行。調解不成的可申請仲裁。當事人也可直接申請仲裁。(3)仲裁程序。當事人一方或雙方都可以向仲裁委員會申請仲裁。仲裁庭應當先行調解,調解不成的,作出裁決。一方當事人不履行生效的仲裁調解書或裁決書的,另一方當事人可以申請人民法院強制執行。該程序是人民法院處理勞動爭議的前置程序,也就是說,人民法院不直接受理沒有經過仲裁程序的勞動爭議案件。(4)法院審判程序。當事人對仲裁裁決不服的,在規定的期限內,可以向基層人民法院起訴。人民法院按照民事訴訟程序進行審理,實行兩審終審制。法院審判程序是勞動爭議處理的最終程序。
    摘自北京勞動就業報
二、單位辭退職工引發的糾紛。
案例:試用期過長 上海一企業被判違法
劉女士被上海一家藥業公司聘用,她在2004年6月4日與公司簽訂了一份《聘用合同》。約定合同期限為2004年6月4日到2006年6月4日?!鍍贛煤賢分性級ㄊ雜悶諼掣鱸?,并約定了工資待遇,試用期底薪人民幣2000元,轉正后為人民幣2500元。同年7月12日,公司通知劉女士停止工作。
    劉女士不再上班后,覺得當初《聘用合同》中3個月試用期的約定不符合法律規定,于同年10月13日將藥業公司告上了上海市楊浦區法院。劉女士認為,藥業公司提前終止《聘用合同》應承擔提前解除勞動合同的違約責任,要求公司支付一個月的工資2500元及解除勞動合同經濟補償金2500元。但藥業公司認為他們是在試用期內解除勞動合同,不同意劉女士的要求。
法院認為,根據《上海市勞動合同條例》規定,勞動合同期不滿一年的,實際試用期應不超過1個月。而劉女士和藥業公司之間的《聘用合同》期限不到1年,卻約定試用期為3個月,違反了規定;劉女士于工作一個月后被辭,此時試用期已經結束。根據《上海市勞動合同條例》,藥業公司在試用期結束后與劉女士解除勞動合同,應提前30天通知,未提前30天的,應支付其1個月工資。據此,法院作出一審判決,要求藥業公司支付劉女士一個月替代通知期工資2500元。
三、繳納勞動保險糾紛。
身患職業病的外來務工者享受與城市職工同等工傷保險待遇
    日前,上海市第一中級人民法院對外地在滬打工的電焊工小范與單位欣務公司的勞動保險糾紛案作出終審判決,身患塵肺的小范得以享受與本市職工同等的工傷保險待遇。
    小范于2004年被確診為電焊工塵肺病,并由上海市勞動能力鑒定委員會鑒定為職業病致七級傷殘。為此,他向勞動仲裁部門提出了仲裁,要求單位支付工傷醫療費、醫療賠償金以及一次性傷殘補助金等,仲裁裁決后,小范不服,于是向法院提起了勞動爭議訴訟。
    法院經審理認為,小范的情況屬于在用人單位工作期間發生工傷,并已確診患有職業病。上海市人民政府2004年8月30日新修訂的《上海市外來從業人員綜合保險暫行辦法》規定,外來從業人員發生工傷、患職業病后,參照本市規定的工傷待遇標準,即應參照《上海市工傷保險實施辦法》的規定作出賠償。因此,法院判決欣務公司以2004年上海市職工月平均工資2033元為基數,支付小范一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金共計4萬余元。
    法規鏈接
    上海工傷、職業病賠償不再有城鄉差別
    2004年8月上海市人民政府新修訂的《上海市外來從業人員綜合保險暫行辦法》第十四條規定,用人單位使用的外來從業人員、無單位的外來從業人員在參加綜合保險期間發生工傷事故、患職業病的,經有關部門作出認定和勞動能力鑒定后,參照本市規定的工傷待遇標準,享受工傷保險待遇。
    根據《上海市工傷保險實施辦法》的相關規定,像小范這樣患職業病并定為七級傷殘的情況,可以享受以下待遇:(一)勞動合同期滿終止,或者工傷人員本人提出解除勞動合同的,由用人單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。七級傷殘的,兩項補助金標準合計為20個月的上年度全市職工月平均工資。(二)從工傷保險基金支付一次性傷殘補助金。七級傷殘的,金額為以工傷人員負傷前一月本人繳費工資計算12個月。如有后續治療費用等其他損失,小范還可以依照《中華人民共和國職業病防治法》的相關規定另行主張。
    《辦法》同時也兼顧了用人單位的合法權益,只要用人單位為外來務工者繳納了綜合保險,一次性傷殘補助金即應當由社?;鸕墓ど吮O棧鵠粗Ц?。如果用人單位不繳納綜合保險的,則應自行向勞動者支付該筆一次性傷殘補助金。
   問題由某地人民法院審理的一起民事案件引出:
  原告:中國建設銀行A縣支行。
  被告:彭××。
  彭××自1991年5月始,應中國建設銀行A縣支行聘請,在該行從事炊事員工作連續12年,但雙方未簽訂勞動合同。2003年4月17日,因銀行系統壓縮人員,該行遂將彭××解聘。彭××申請勞動仲裁。2003年5月,A縣勞動爭議仲裁委員會對彭××與A縣建行之間所發生的勞動爭議進行調解,并下達了(2003)第022號調解書。由于調解書第2條約定的“由被訴方為申訴人彭××辦理基本養老保險手續,按照保險政策規定的比例繳納截止到2003年4月30日的養老保險費”沒有明確起始時間,雙方就此條再次發生爭議。2003年7月16日,A縣仲裁委員會就此項爭議下達(2003)第042號裁決書確定:由A縣建行為彭××辦理基本養老保險手續,為其繳納從1991年1月至2003年4月的養老保險費的單位負擔部分13951元;個人負擔部分5275.2元由彭××自己繳納,其后由彭××自己續保。裁決送達后,A縣建行認為該裁決沒有法律依據而向人民法院起訴。
  「主要觀點及理由」
  本案中,對A縣銀行為彭××繳納基本養老保險(單位負擔部分)時間的起算如何適用法律問題存在分歧。主要有以下四種意見:
  第一種意見認為:A縣建行應當為彭××繳納從2002年4月1日至2003年4月30日養老保險費(單位負擔部分),具體數額按相關社保規定交納。理由是:國務院1991年6月26日頒發的國發[1991]33號《關于企業職工養老保險制度改革的決定》第1條規定:各省、自治區、直轄市人民政府可以根據國家的統一政策,對職工養老保險作出具體規定,允許不同地區、企業之間存在一定的差別。湖南省勞動和社會保障廳于2002年10月16日頒發的湘勞社函(2002)217號《關于國有商業銀行業務崗位短期合同工參加基本養老保險問題的通知》第1條規定,各商業銀行中尚未納入基本養老保險社會統籌的業務合同工,均自2002年4月1日起,按屬地管理原則參加當地企業職工基本養老保險社會統籌,執行統一的企業職工養老保險制度。該通知符合國務院上述行政法規的規定,因此,A縣建行應為彭××繳納基本養老保險費的起始時間應為2002年4月1日。
  第二種意見認為: A縣建行應為彭××繳納自1991年5月至2003年4月的基本養老保險費(單位應繳部分)。理由是:彭××在A縣建行從事炊事員工作12年,已與A縣建行形成事實上的勞動合同關系?!獨投ā返?2條規定:“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險,繳納社會保險費?!?986年國務院《國營企業實行勞動合同制暫行規定》該法規已于2001年10月6日被國務院明令廢止(國務院令第319號)。但就本案的情況來說,當時是適用的。(以下簡稱《暫行規定》)第26條規定:“國家對勞動合同制工人退休養老實行社會保險制度。退休保險金的來源,由企業和勞動合同工人繳納?!焙鮮∪嗣裾臧浞⒌摹丁垂笠凳敵欣投賢圃菪泄娑ā檔氖凳┫岡潁ㄊ孕校罰ㄒ韻錄虺啤妒凳┫岡潁ㄊ孕校罰┑?0條規定,“勞動合同制工人的退休養老一律實行社會保險制度。勞動合同制工人從參加工作的第一個月起,用工單位和勞動合同制工人本人就應該按規定繳納保險金?!憊裨旱摹對菪泄娑ā芳昂鮮〉摹妒凳┫岡潁ㄊ孕校肪?986年實施,符合以后《勞動法》的精神。依據上述兩項規定,不論是原企業的工人,還是勞動合同工人,不論是長期合同工人,還是短期合同工人,都應當實行社會養老保險。具體到本案,A縣建行應從與彭××形成事實上的勞動合同關系時即從1991年5月起為彭××辦理養老保險手續。
  第三種意見認為:A縣建行為彭××履行辦理養老保險費繳費的時間應從1995年1月開始。理由是:(1)1986年《暫行規定》及湖南省人民政府的《實施細則(試行)》,是規范國營企業與勞動合同制工人之間權利義務關系的重要法律規范,其養老保險費的繳納對象是勞動合同制工人?!妒凳┫岡潁ㄊ孕校返?條規定:勞動合同制工人是企業的正式工人,是工人階級的組成部分。他們與所在單位原固定工享有同等的勞動、工作、學習、參加企業的民主管理、獲得政治榮譽和物質鼓勵等權利。但是,《暫行規定》第4條規定:企業招用勞動合同制工人,應當在當地勞動行政主管部門指導下,貫徹公開招收、自愿報名、德智體全面考核、擇優錄用的原則,由企業向當地勞動行政主管部門辦理錄用手續。A縣建行未與彭××簽訂勞動合同,其也沒有向當地勞動行政主管部門辦理錄用手續,彭××在該行并不享有A縣建行固定工同等權利,其應不屬于勞動合同制工人。因此不能適用《暫行規定》及《實施細則(試用)》。(2)湘勞社函(2002)217號通知只是規定銀行業務崗位短期合同工從2002年4月1日起,參加當地企業職工基本養老保險社會統籌,該通知并沒有規定長期合同工基本養老保險繳納的具體辦法,故不適用本案。(3)《勞動法》于1995年1月1日生效,該法將所有的勞動者都納入到由單位繳納部分養老保險費的范疇,彭××作為在A縣建行工作的勞動者,盡管不能適用國務院《暫行規定》和湖南省《實施細則(施行)》,但應可適用該法的有關規定。由于《勞動法》不具溯及力,僅在實施后才對當事人雙方具有強制力。因而本案應由A縣建行為彭××繳納從1995年1月1日至2003年4月30日養老保險費(單位負擔部分)。
  第四種觀點認為,根據國務院1998年8月6日發布的《關于實行企業職工基本養老保險省級統籌和行業統籌移交地方管理有關問題的通知》(國發[1998]28號)的規定,在1998年8月31日以前,實行基本養老保險行業統籌的企業(包括銀行系統),其基本養老保險工作移交地方管理,按照先移交后調整的原則,全部移交省、市、區管理,從1998年9月1日起,由省、市、區社會保險經辦機構負責收繳行業統籌基本養老保險費和發放離退休人員基本養老金??悸塹獎景傅撓萌說ノ籄縣建行原本不是地方企業,屬于基本養老保險行業統籌的企業,應當適用上述行政法規的規定,補繳養老保險費的期限應當自1998年9月1日起算。
  「作者觀點及理由」
  本案涉及的是養老保險費爭議的法律適用問題。作者同意第三種觀點。
 ?。ㄒ唬?、關于社會保險糾紛案件的受理問題
  我國的勞動用工制度是隨著經濟體制的調整變化而逐步發展和完善起來的,在此過程中曾經出現過多種身份的勞動者,如固定工、正式工、臨時工、原勞動合同制職工以及全員勞動合同制職工等。各種身份的勞動者在不同時期按有關政策享受的待遇有所不同。本案涉及的是沒有正式簽訂書面勞動合同的“臨時工”的養老保險費的爭議問題。
  所謂臨時工,原是指使用期限不超過1年的臨時性、季節性用工。從1995年1月1日《勞動法》開始實施以后,企業內全面實行勞動合同制,相對于正式工而言的臨時工的概念,隨之被取消,其用工形式也就不再繼續存在。原勞動部1996年作出的《關于臨時工的用工形式是否存在等問題請示的復函》和《關于臨時工問題請示的復函》中均對此予以明確,強調用人單位如在臨時性崗位上用工,應當與勞動者簽訂勞動合同并依法為勞動者建立各種社會保險,使其享受有關的福利待遇。而且國務院1989年10月發布的《全民所有制企業臨時工管理暫行規定》該法規已于2001年10月6日被國務院明令廢止(國務院令第319號),但就本案的情形來說,當時是適用的。指出,企業需要臨時工,原則上在城鎮招用;確需從農村中招用時應當經勞動部門批準;從城鎮招用的應當實行社會養老保險制度。保險基金的繳納和管理,可比照《暫行規定》的有關規定。因此,無論是沒有書面勞動合同的臨時工,還是有書面勞動合同的合同工,用今天的法律眼光去考量,其在養老保險的待遇上不應當再存在什么差別待遇。
  目前,國家依法推行的社會保險制度主要包括五類,即:基本養老保險、基本醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險。這幾大社保制度是在市場經濟發展和企業用工制度改革的過程中,由國家通過行政立法不斷建立和完善起來的。如國務院1997年7月16日頒布了《關于建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定》,1998年12月14日頒布了《關于建立城鎮職工醫療保險制度的決定》,1999年1月22日頒布了《社會保險費征繳暫行條例》和《失業保險條例》,原勞動部1994年12月14日頒布了《企業職工生育保險試行辦法》等。為單位的職工建立社會保險關系,繳納社會保險費,是勞動法賦予勞動者的一項基本的勞動權利。繳費既是用人單位的法定義務,也是行政法規賦予勞動和社會保障行政部門、稅務部門的行政職責。社保關系依法建立以后,發生勞動者退休、患病、工傷、失業等情形時,保險金的發放則屬于社會保險經辦機構受托行使行政職能的法定義務。由于《勞動法》的規定,勞動者認為用人單位沒有依法繳納社會保險費的,可以向行政主管部門投訴,通過行政途徑解決爭議,行政機關應當強制征繳并申請人民法院強制執行。勞動者認為社保經辦機構沒有依法發放社會保險金的,也應當通過行政訴訟的渠道解決爭議。因此,按照上述法律規定,有人認為,社保糾紛不屬于勞動爭議糾紛,或者說不屬于人民法院審理的民事案件的范圍。但是,從實際情況來看,目前的社會保險糾紛多數是用人單位拖欠繳納社會保險費或者是對勞動者的繳費年限、繳費基數核定不實的爭議,本質上是勞動者和用人單位之間基于勞動關系而發生的權利義務糾紛。實踐中,大量發生的此類糾紛還有的是因為用人單位故意降低勞動者的工資標準、拖延建立社保檔案、不能足額繳費引發的糾紛,由于勞動監察部門的執法力量不足,加上一些社保經辦機構往往要求用人單位整體建檔才予以接受社保,不采取司法救濟手段,勞動者的法定權利就得不到?;?,因而除了通過行政渠道解決糾紛外,勞動者就社會保險糾紛申請勞動爭議仲裁,當事人對仲裁裁決不服的,法院應當作為勞動爭議案件予以受理。當然,也還有部分同志認為,受理社保糾紛,法院的判決可能難以執行:一是,如果用人單位還沒有整體參保的,社保經辦機構就沒有勞動者的社保檔案,法院不能追加社保經辦機構為當事人,不能強令社保經辦機構為勞動者建立檔案,判決將落于無法執行的狀態。二是,欠交保費的原因往往是企業經濟困難,工資已經不能足額、按時發放,判決容易執行難。主張勞動者社保權利的?;?,根本的解決辦法是通過制定一部統一的《社會保險法》予以解決。與此相反的觀點認為,判決和判決的執行是兩個不同層面、不同性質的問題,民事判決賦予當事人的利益能否得到執行,可能取決于對方當事人的經濟能力,這是案件的客觀情況,也屬于訴訟風險問題。而是否給予勞動者司法?;?,則是司法的價值取向,屬于司法機關應否履行職責的問題,不能混同。
  結合本案的實際情況,彭在A縣建行從事炊事員工作12年,已與A縣建行形成事實上的勞動合同關系,事實勞動關系被解除以后,彭××與A縣建行因養老保險費產生的爭議,屬于勞動爭議,該糾紛經A縣勞動爭議仲裁委員會裁決后,人民法院受理當事人的起訴無疑是正確的。
  (二)、關于本案涉及的社保繳費期限的確定
  由于我國的養老保險制度是在各地區、各行業逐步建立健全起來的,因此,確定養老保險費繳納的起算時間,應當既要考慮到法律的規定,又要照顧到各行各地的實際情況,處理本案就要注意辦案的法律效果和社會效果的統一。
  雖然《暫行規定》第26條規定:“國家對勞動合同制工人退休養老實行社會保險制度?!薄妒凳┫岡潁ㄊ孕校返?0條也規定“勞動合同制工人的退休養老一律實行社會保險制度。勞動合同制工人從參加工作的第一個月起,用工單位和勞動合同制工人本人就應該按規定繳納保險金”。但是在《勞動法》生效實施以前,A縣建行招用彭××作為炊事員,雙方沒有簽訂書面勞動合同,也沒有經勞動行政主管部門審批錄用,依據當時的政策和法律,應當屬于企業的“臨時工”,彭××的勞動待遇當時難以與其他正式職工相同。盡管《勞動法》第72條規定:“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險,繳納社會保險費?!鋇?00條還規定:“用人單位無故不繳納社會保險費的,由社會保險部門責令其限期繳納;逾期不繳的,可以加收滯納金?!鋇?,《勞動法》不具有溯及既往的效力,本案當事人彭××亦沒有證明A縣建行在1995年1月1日以前已經完全實行了養老保險的辦法,故本案由A縣建行為彭××繳納從1995年1月1日至2003年4月30日養老保險費(單位負擔部分),是合乎法律規定和本案實際情況的。
  至于討論中的另外兩種觀點,認為A縣建行應當從1998年9月1日或者2002年4月1日起為彭××繳納養老保險費,與本案的實際情況不符,理由不充分。其一,國務院1998年8月6日發布的《關于實行企業職工基本養老保險省級統籌和行業統籌移交地方管理有關問題的通知》規定,在1998年8月31日以前,實行基本養老保險行業統籌的企業(包括銀行系統),其基本養老保險工作移交地方管理,從1998年9月1日起,由省、市、區社會保險經辦機構負責收繳行業統籌基本養老保險費和發放離退休人員基本養老金,說的是養老保險管理體制的移交問題,并不是補繳養老保險費的期限起算問題。其二,湖南省勞動和社會保障廳湘勞社函(2002)217號《關于國有商業銀行業務崗位短期合同工參加基本養老保險問題的通知》,實際上是規定銀行業務崗位短期合同工從2002年4月1日起,參加當地企業職工基本養老保險社會統籌,該通知并沒有規定長期合同工基本養老保險繳納的具體辦法,彭××的連續工作時間已經10年以上,不屬于銀行業務崗位短期合同工,故該規定不適用本案。
  「最高人民法院民一庭意見」
  最高人民法院民一庭認為:用人單位在《勞動法》實施之前招用的勞動者,在《勞動法》生效實施之后繼續在該單位工作,但雙方未簽訂書面勞動合同的,雙方形成事實勞動關系,勞動者享有與該單位其他合同工同等的勞動權利。用人單位與勞動者之間因繳納基本養老保險產生的爭議,經勞動爭議仲裁委員會裁決后,當事人依法向人民法院起訴的,人民法院應予受理。此類案件的繳費期限從《勞動法》生效之日起開始計算。
四、工傷糾紛。
案例1:員工因工作原因突然失蹤是否按工傷處理?
某電器公司與張某簽定了為期3年的勞動合同,約定張某的職務為業務部經理,主要負責公司的市場拓展工作,工資為5000元/月,試用期為2個月。上班一周后,張某受公司指派到北京出差,但在出差當天就與公司失去了聯系,電話無法接通,一個星期過去后,還是無法接通。這時,家屬耐不住了,找到公司要人,向公司索要30萬的賠償金。
大家的觀點:
1、認為最好私了。
私了,沒有法律?;さ?。
而且員工的失蹤,到底是工傷遇險人找不到(你工地上出過事嗎),還是遇害(刑事案件),還是自己玩失蹤(這樣公司的責任會比較少)
萬一其實家屬知道他在哪里,你公司不是虧大了。
先報案,再看吧。而且員工失蹤的話,社保應該是中止的。
如果四年后宣告死亡,再說賠償吧。
2、如果失蹤,下落不明,已經有兩年時間了,可以向法院申請宣告失蹤。公民下落不明滿兩年,利害關系人申請宣告其失蹤的,向下落不明人住所地基層人民法院提出。據此,宣告失蹤的申請人并不僅限于失蹤者家屬,作為利害關系人,失蹤者的用人單位同樣有權提出。
法律對員工失蹤是怎么規定的?
(一)、因工外出期間,由于工作原因發生事故下落不明的應當認定為工傷:
法律依據:《工傷保險條例》第十四條的規定“ 職工有下列情形之一的,應當認定為工傷:(一)在工作時間和工作場所內,因工作原因受到事故傷害的;(二)工作時間前后在工作場所內,從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的;(三)在工作時間和工作場所內,因履行工作職責受到暴力等意外傷害的;(四)患職業病的;(五)因工外出期間,由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到機動車事故傷害的;(七)法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形?!?/DIV>
公司與員工的勞動關系自用工之日起生效,所以,即使該員工是在試用期,公司也需承擔用人單位的責任!
(二)、職工因工外出期間發生事故下落不明的待遇:
工傷分為傷殘及死亡兩種情形,職工因工外出期間發生事故下落不明的,適用工亡的賠償標準。
法律依據:《工傷保險條例》第三十九條的規定“職工因工外出期間發生事故或者在搶險救災中下落不明的,從事故發生當月起3個月內照發工資,從第4個月起停發工資,由工傷保險基金向其供養親屬按月支付供養親屬撫恤金。生活有困難的,可以預支一次性工亡補助金的50%。職工被人民法院宣告死亡的,按照本條例第三十七條職工因工死亡的規定處理?!?/DIV>
同時,我國《民事訴訟法》規定:公民下落不明滿兩年,利害關系人申請宣告其失蹤的,向下落不明人住所地基層人民法院提出。據此,宣告失蹤的申請人并不僅限于失蹤者家屬,作為利害關系人,失蹤者的用人單位同樣有權提出。
《工傷保險條例》第三十七條的規定“職工因工死亡,其直系親屬按照下列規定從工傷保險基金領取喪葬補助金、供養親屬撫恤金和一次性工亡補助金:(一)喪葬補助金為6個月的統籌地區上年度職工月平均工資;(二)供養親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標準為:配偶每月40%,其他親屬每人每月30%,孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10%。核定的各供養親屬的撫恤金之和不應高于因工死亡職工生前的工資。供養親屬的具體范圍由國務院勞動保障行政部門規定;(三)一次性工亡補助金標準為48個月至60個月的統籌地區上年度職工月平均工資。具體標準由統籌地區的人民政府根據當地經濟、社會發展狀況規定,報省、自治區、直轄市人民政府備案。傷殘職工在停工留薪期內因工傷導致死亡的,其直系親屬享受本條第一款規定的待遇。一級至四級傷殘職工在停工留薪期滿后死亡的,其直系親屬可以享受本條第一款第(一)項、第(二)項規定的待遇?!?/DIV>
《云南省貫徹<工傷保險條例>實施辦法》第五條規定“職工因工死亡,其直系親屬從工傷保險基金領取一次性工亡補助金,標準為統籌地區上年度職工月平均工資的48個月?!?/DIV>
根據以上規定,如該名職工被確認為工傷,如依據今年的賠償標準計算,目前公司需承擔的賠償項目和賠償金為:
1、從事故發生當月起3個月內照發的工資:失蹤員工本人工資×3個月;
2、預支的一次性工亡補助金:20017÷12×48×50%=40034元;
3、支付供養親屬的撫恤金:
配偶每月40%,其他親屬每人每月30%,孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10%。核定的各供養親屬的撫恤金之和不應高于因工死亡職工生前的工資。(供養親屬范圍:沒有勞動能力沒有生活來源的配偶和父母;未成年子女;生前由其供養的沒有勞動能力沒有生活來源其它人員。)此項目的賠償和支付需工亡員工的家屬提供相關書面證明。
現在需要支付的賠償總額為上述三項費用的合計數額。
(三)、如果職工被法院宣告死亡,公司還需支付的費用:
1、喪葬費:20017÷12×6=10008.5元
2、一次性工亡補助金:20017÷12×48×50%=40034元
兩項費用合計:50042.5元
(四)、建議
1、考慮到勞動爭議解決的程序是非常復雜和漫長的,而該員工的家屬又并非本地人,如公司愿意支付一定賠償金則可以其協商解決,不需要根據法律規定的數額進行賠付;風險在于:雙方的約定不能對抗法律的規定,所以其家屬還是可以依據法律規定,通過法定程序再次向公司索要相應款項。
2、如公司不愿意承擔此賠償責任,則需證明雙方不存在勞動關系。
案例2:楊大林案。
五、其它類型的糾紛。
案例:黃師傅在紅河農場工作了29年,1989年3月初,他因為身體有病,向農場申請停薪留職,并獲得單位批準。不久,紅河農場還專門下了一份文件,同意黃師傅停薪留職5年,期間每月應向單位繳納勞動保險基金35元,如以后農場對勞動保險基金有新規定,就按新規定辦理。文件還明確表示,停薪留職期滿一個月內,黃既不要求回原單位工作,又不辦理辭職手續,以及不繳納勞動保險基金的,按自動離職處理。
收到文件后,黃比較滿意,同時也已向紅河農場繳納了1989年全年的勞動保險基金420元。不料,到了第二年,紅河農場領導口頭通知黃,勞動保險基金要提高到每年1400元?;潑吭碌墓ぷ什龐?0元,繳納有較大困難,為此曾多次找農場領導反映情況,問題卻一直沒有得到解決。從1990年起,黃師傅一直沒有向農場繳納勞動保險基金,等到停薪留職期滿后,黃仍然向單位要求減交勞動保險基金并安排工作,但沒有得到答復。
2001年,黃師傅達到了退休年齡,其滿懷希望要求農場給予辦理退休手續。然而,農場領導認為,黃不按規定繳納勞動保險基金,已作自動離職處理,不能享受退休待遇。四處爭取無望后,2005年10月,黃向來賓市勞動爭議仲裁委員會提出申訴,要求紅河農場給予辦理退休手續,恢復退休工資待遇。
打勞動仲裁爭退休身份
來賓市勞動爭議仲裁委員會審理后認為,黃師傅申請停薪留職的時候,農場批準其繳納的勞動保險基金為每年420元,次年提高到1400元,致使黃無力繳納,多次找農場領導反映得不到解決,農場有過錯。農場在核定職工停薪留職期間需繳納的各項費用時,應當考慮職工的實際支付能力,做到合法合情合理,提高繳納數額應有相關文件依據并書面通知職工。農場以黃不按規定繳納勞動保險基金,將其視為自動離職而不安排工作,有悖國家政策規定,且農場又未對黃作除名處理,雙方仍存在勞動關系。因農場沒有為黃師傅辦理養老保險參保手續并為其繳費,致使黃無法享受養老保險待遇,農場應承擔支付退休費的責任。
勞動仲裁部門還認為,鑒于黃師傅沒有及時申請仲裁,且長期未提供正常勞動是事實,自身也應承擔一定責任,其退休待遇不宜按在職同齡人員的退休待遇標準計發。由此,今年1月,勞動仲裁部門裁決,要求紅河農場為黃師傅辦理退休手續,并從2006年9月起按月向黃支付退休費,標準為來賓市最低工資標準的75%,如遇該市最低工資標準調整,則按新標準計發退休費。
律師搜集證據雙方調解結案
裁決后,紅河農場不服,向來賓市興賓區法院提出訴訟,要求法院駁回黃的請求?;剖Ω狄埠萇髦?,委托了律師幫助搜集證據。
律師調查取證時還發現了一個重要證據,即國家有關部門《關于企業職工要求停薪留職問題的通知》中曾規定,職工停薪留職期滿,愿回原單位工作,需在期滿前一個月向原單位提出申請,原單位應給予安排工作;而職工停薪留職期滿后的一個月以內,本人既未要求回原單位工作,又未辦理辭職手續的,原單位有權按自動離職處理。律師說,這份《通知》沒有提到,職工在停薪留職期間不按規定繳納相關費用的,單位有權按自動離職處理,而紅河農場在批準黃師傅停薪留職的文件中,自己多加了一條“不繳納勞動保險基金就按自動離職處理”,明顯違反上述文件精神,應屬無效,當事雙方的勞動關系仍然存在?;剖Ω滴薹ㄏ硎芡誦荽?,農場存在過錯應承擔責任。最后,在法院的主持以及律師的耐心勸說下,黃師傅和紅河農場達成調解意見,雙方各自補交了相關費用后,黃師傅終于享受到遲到了近6年的退休待遇。
從本案談事實勞動關系終止的認定標準
劉某于2003年8月18日到某公司工作,雙方未簽訂書面勞動合同,公司未為劉某參加社會保險。2004年11月25日,公司在各車間門口張貼關于未簽訂勞動合同的職工,其與公司的勞動關系于2004年12月31日終止,務必在2005年1月1日至5日到公司辦理離崗手續并結算工資的通知。同年12月13日,劉某患病數次就診,2005年1月4日劉某與公司結算工資發生分歧,之后未上班,并向勞動監察部門舉報,后未解決。
    2005年7月,劉某就其工資、經濟補償金、醫療費、病假工資、疾病救濟費、養老、醫療保險費等問題向勞動仲裁部門申請仲裁,同時主張回公司上班。公司在庭審時明確不同意勞動者回單位工作,雙方關系已終止。
    仲裁委于2005年9月27日裁決后,劉某不服訴至法院,一審法院認為劉某與公司之間存在事實勞動關系,公司以公告方式通知終止勞動關系與法不符,并就劉某的工資、經濟補償金、拖欠工資的賠償金、繳納社會保險費、醫療費及病假工資進行了處理,明確劉某享有三個月醫療期,判決公司為劉某補繳自2003年8月18日至判決書發效之日的各項社會保險費。公司不服后上訴,二審于2006年3月20日維持一審判決。
    劉某于2006年5月24日再次向仲裁委申請仲裁,要求公司支付2005年9月28日至今的工資及相應的經濟補償金和醫療費、賠償金及社會保險費。公司以自2005年9月28日至今,雙方不存在勞動關系為由辯駁。仲裁委于2006年7月7日作出裁決,認為自2005年9月27日后,劉某未去上班,公司未支付工資,在長達九個月的時間里,雙方沒有履行各自的職責,雙方的事實勞動關系已終止,故對劉某的申訴請求不予支持。公司于2006年6月15日向劉某送達了解除勞動關系再次通知書。
    劉某于2006年7月17日訴至法院,要求判今公司支付自2005年9月28日算至勞動關系終止的工資及拖欠工資的賠償金,支付2005年9月1日至今的醫療費及賠償費,繳納自2006年3月27日二審判決之后勞動關系存在期間的社會保險費,并要求支付對方解除勞動關系的醫療補助費和經濟補償金。
    [分歧]:
    對于本案中事實勞動關系何時終止有幾種意見:
    1,一種意見認為因第一次判決明確補繳社保至判決書生效之日止,故應認定第一次判決書生效之日為勞動關系終止之日。
    2,一種意見認為第一次法院判決確定的醫療期滿后勞動者未參加勞動,雙方因互不履行勞動合同的權利義務,故醫療期滿后雙方勞動關系終止。
    3,一種意見認為第一次仲裁裁決之日之后雙方互不履行勞動關系的相應權利義務,雙方事實勞動關系終止。
    4,一種意見認為公司于2006年6月15日向劉某送達了解除勞動關系再次通知書,劉某系6月17日收到,公司履行了書面解除勞動關系的合法手續,按規定系提前三十日通知,故雙方的事實勞動關系于2006年7月17日終止。
    [評析]:
    筆者同意第四種意見,上述第一種意見由于從法院判決來推斷出雙方事實勞動關系終止是不足取的,因為一方面判決書中也指出單位以公告方式終止勞動關系不符合法律規定,判決中也未明確雙方勞動關系何時終止,繳納社會保險費的判決只是明確了繳費的執行期限,不能以此推斷出雙方勞動關系終止。第二種意見勞動法律規定職工在醫療期內,單位不能解除、終止勞動合同,這是對勞動者的?;?,但醫療期滿后是否必然導致勞動關系的終止或解除,這要看是否履行相關手續,不能簡單認定醫療期滿后雙方不履行勞動的相應權利義務,勞動關系自動終止或解除,因為醫療期滿與勞動法律關系的終止是二回事。第三種意見認為第一次仲裁后雙方未履行相應的勞動權利義務,事實勞動關系自動終止或解除,這同樣是缺乏相應的依據的。
    事實勞動關系的終止是以事實上的終止為認定標準還是應以單位履行相關書面手續才能認定為終止,這在審判實務中存在爭議,筆者認為事實勞動關系的終止仍應以履行相應的書面手續并應給予相應的通知期為判斷標準,理由是第一,書面勞動合同的終止和解除必須要履行相應的書面手續,而且有一定期限規定,作為事實勞動關系的終止不應該有超越書面勞動關系終止和解除的相應法律規定,否則無形中支持用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同,不履行相關手續即可終止或解除勞動關系,這種任意性將對勞動者明顯不利,不應提倡。其次,由于事實勞動關系的履行期限在法律上處于不明確狀態,任何一方都可以隨時提出終止履行,但單位提出終止必須給予對方合理的通知期,在勞動法上,涉及到通知期的大多是一個月,故可以一個月作為合同的通知期;故事實勞動關系的終止,作為用人單位提出應當提前30日以書面形式通知勞動者本人;盡管雙方不履行勞動權利義務,但并不表明勞動關系就已自動或自然終止,從?;だ投囈嵌瘸齜?,賦予用人單位一定要辦理相關手續終止或解除手續的義務是有一定積極意義。再者,《江蘇省勞動合同條例》第25條明確規定,應當訂立書面勞動合同而未訂立,但勞動者已經按照用人單位要求履行勞動義務的,用人單位應當按照第二十四條第一款的規定向勞動者支付勞動報酬,提供相應的待遇,并按照國家和省的規定繳納社會保險費。勞動者可以隨時終止勞動關系,但用人單位提出終止勞動關系的,應當提前三十日書面通知勞動者。用人單位繼續使用該勞動者的,應當與勞動者協商訂立書面勞動合同。
    本案中,劉某于2005年7月25日第一次申請仲裁主張要求返還單位工作,公司不同意其去工作,但其未履行相關手續即以書面方式發出終止勞動合同關系的通知,公司于2004年11月15日以公告形式通知終止勞動關系與法不符;仲裁委于2005年9月27日裁決后,雙方雖未履行相應的勞動職責,但劉某并未主張終止勞動關系,公司仍未以書面方式發出終止勞動合同的通知給劉某,直至2006年6月15日,公司以書面方式向劉某發了解除勞動關系的通知書,劉某稱于6月17日收到,由此可明確雙方的事實勞動關系的終止日期為2006年7月17日。
調至子公司后還要遵守原來的服務期協議嗎?
  我是一家集團公司的員工,與公司簽訂了勞動合同,合同期限為2002年7月至2004年6月。今年2月,公司為我進行了培訓,并簽訂了服務期協議,約定服務期為5年,到2008年3月止,否則需要支付違約金30000元。2003年8月,公司將我調至集團下的一子公司,但未簽訂任何勞動合同,而我的四金也是由該子公司為我繳納的,該子公司是集團公司下屬的全資子公司。由于該子公司管理混亂,今年11月,我向一家跨國公司應聘并被錄用,但新公司要求我下周即來上班,現在我想提出辭職申請,請問:我能夠立即走人嗎?需要支付違約金嗎?
解答分析
    你可以隨時提出辭職,而不需要提前三十天通知用人單位,并且你也不需要向用人單位支付違約金。
    首先,你與集團公司簽訂了勞動合同,該合同雖然沒有到期,但該公司已于2003年8月將你調離至子公司,而你也未提出任何異議。因此,你與集團公司之間實際已經協商解除了勞動合同關系。因此與集團公司的這份勞動合同當然不能成為約束你與子公司勞動關系權利義務的合法有效合同。原勞動合同對你與子公司建立的勞動關系并不具有約束力。
    其次,由于在法律上子公司和集團公司是兩個獨立的法人,你與子公司雖未簽訂勞動合同,但雙方形成事實勞動關系。因此你可以隨時提出解除勞動關系,而不需要提前三十天通知用人單位。你與子公司又未對服務期及違約金有任何約定,因此你也不需要向其支付任何違約金。
終止、解除勞動合同中的常見問題
問題1:員工拒不返還用人單位財物怎么辦?
  我是一家公司的人力資源部主管,我們公司與一名員工簽訂了為期3年的勞動合同,合同約定該員工擔任市場部客戶經理。合同期滿前一年,該員工通知我公司提前解除勞動合同,公司同意與其解除勞動合同,并于2003年1月17日為其辦妥離職手續。但很快公司就發現該員工仍占有代收的公司銷售款18萬元,2月25日、4月1日、4月28日公司三次致函該員工,要求其盡快返還代收的公司銷售款,但未收到該員工的答復和還款,我公司于2003年5月上旬提起仲裁申請。請求該員工返還占有的公司銷售款項18萬元,仲裁委員會以該案不屬勞動糾紛為由不予受理。2003年5月中旬,公司又向法院提起訴訟,法院以勞動糾紛立案受理。2003年7月,我公司收到法院的判決,該判決以超過仲裁時效為由駁回了我公司的訴訟請求。我想咨詢一下:
  1、這個案子到底是不是屬于勞動爭議案件?
  2、我公司在發現該員工侵占了銷售款后一直同其交涉,并在5月上旬提起仲裁,怎么就超過仲裁時效呢?
解答分析
    首先,該案件屬于勞動爭議案件,仲裁委員會的裁決不予受理的理由是錯誤的。
    其次,你公司提起仲裁超過了仲裁時效。你公司在發現員工侵占公司銷售款后,雖然一直同其交涉,敦促其還款,但公司并未在勞動法規定的仲裁時效中提起申請,在爭議發生后六十日內提起仲裁申請,而是在雙方爭議發生后三個多月(即2003年5月上旬)后,才提起勞動仲裁。在這里,我們也建議相關公司,在處理因員工拒不還返用人單位或個人財物發生的爭議時要特別注意兩點:一是確定是勞動爭議還是普通民事爭議;二、如果是勞動爭議,一定要在勞動仲裁時效內提起勞動仲裁。千萬不要把這類糾紛一律當作普通民事糾紛來對待,一定要在爭議發生后六十日內提起仲裁申請。
相關法律規范
    勞動關系解除或終止后,員工有時拒絕返還其占有公司的財產,例如代收的銷售款,工作用的手提電腦等等。因員工拒不還返用人單位或個人財物的爭議現行法律法規規定比較模糊,也沒有全國統一使用的標準。
單位對員工處分是勞動爭議嗎?
  我是一家單位的人事主管。我們單位有位員工,最近經常在工作時間打瞌睡,在單位中造成比較壞的影響。單位領導對其作了警告處分并在全單位公示。公示后,該員工立即找到單位領導,說單位無權這么做,并揚言要向仲裁委員會提出仲裁申請。我們單位新成立,還未制訂相關的規章制度,對該員工的處分確實"無法可依"。我們現在都有些擔心,怕他真的向勞動爭議仲裁委員會申訴,我想咨詢一下,碰到這種情況,我們該如何處理?
解答分析
  你單位對該員工作出的警告處分并未導致勞動合同解除、變更,或經濟扣罰影響該員工基本生活。根據相關的規定,這是不作為勞動爭議案件處理的。通常情況下,若該員工提起勞動仲裁申請,勞動爭議仲裁委員會是不予受理的。
    單位對違反勞動紀律和規章制度的員工作出懲誡處分,是用人單位維持企業正常生產經營的一種手段,也是企業的內部生產經營管理行為。一般情況下,司法行政機構是不會對該行為干預的,除非該行為影響到雙方勞動合同的履行或經濟扣罰影響勞動者基本生活。
這里,也建議貴公司盡早制訂相關的規章制度,使勞動者知曉自己行為的準則,以減少不必要的爭執,我想這對貴公司的管理是非常有益的。
職工沒有完成任務 公司不能直接辭退
"我是武漢某公司銷售代表,因連續3個月沒完成公司指標,被公司辭退,這一做法合法嗎?"
解答分析
    何為"不能勝任工作"?根據勞辦發〔1994〕289號《關于<勞動法>若干條文的說明》解釋,不能按要求完成勞動合同約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量為“不能勝任工作”。因此,用人單位不能故意提高定額標準使勞動者無法完成。勞動者即使不能勝任工作,也不能直接被辭退。經過培訓或者調整工作崗位后,如果勞動者仍然不能勝任工作,才可以解除勞動合同。
相關法律規范
  《勞動法》第26條規定:勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍然不能勝任工作的,用人單位可以解除勞動合同,但是應當提前30日書面通知勞動者本人。
問題5:經營狀況不好就可以裁員嗎?
  我是IT行業的技術人員,2001年,我被某網絡公司聘用為該公司技術工程師并與公司簽訂了勞動合同,合同期限至2004年12月31日止。然而今年上半年,公司經營狀況發生嚴重困難,公司決定采取裁員措施。不久公司制定并公布實施了《公司裁員規定》,該《規定》要求各部門主管對本部門員工進行業務考核,以考核結果為參考按原有員工的40%上報裁減員工名單,并提到:"在公司經營狀況發生嚴重困難時,公司可以裁減人員,但應提前30日通知被裁減員工,并按照有關法律規定發給相應的經濟補償金。"該規定正式出臺后,各部門均裁掉了40%的員工,我是本部門中被裁減的一員。這個月,公司的人事部找我談話,解釋裁員是迫于公司的經濟狀況,是公司經濟裁員,并告知30天后雙方勞動關系解除,公司會按照有關法律規定發放相應的經濟補償金。聽了這些話,我也覺得很委屈,我在公司工作至今一直盡心盡力,我想咨詢一下,公司這樣裁員合法嗎?
解答分析
  你公司的裁員符合法律規定的經濟性裁員的條件,但公司的裁員程序卻不合法,該行為屬于任意裁員,因此你公司應當撤銷其裁員決定,繼續履行與你的勞動合同。
    所謂經濟性裁員,是指用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或生產經營狀況發生嚴重困難,為改善生產經營狀況而辭退成批人員。經濟性裁員是用人單位克服經營困難的內在需要和通常作法,法律予以允許。但裁員同時涉及到被裁勞動者的合法權益,為了平衡用人單位與被裁勞動者兩者的權益,法律對用人單位裁員作了一些適度的限制。我國經濟性裁員的條件是:用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或生產經營狀況發生嚴重困難,確需裁減人員。如果不具備裁員條件,在裁員程序中將會被工會或者全體職工及勞動行政部門駁回;如果具備了裁員條件而不符合裁員的程序,勞動者可以通過向勞動監察部門舉報或申請勞動仲裁的方式使裁員決定被撤銷以維護自身合法權益。
相關法律規范
  《企業經濟性裁減人員規定》第四條規定,我國經濟性裁員的程序是:"(1)提前三十日向工會或者全體職工說明情況,并提供有關生產經營狀況的資料;(2)提出裁減人員方案;(3)將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見,并對方案進行修改和完善;(4)向當地勞動行政部門報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見,并聽取勞動行政部門的意見;(5)由用人單位正式公布裁減人員方案,與被裁減人員辦理解除勞動合同手續,按照有關規定向被裁減人員本人支付經濟補償金,出具裁減人員證明書。"
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